risoluzione
per mutuo consenso e strumenti per evitare l'azione di riduzione
Not. Alfonso Carbone, 12.11.2001, espone:
La promittente venditrice ha
ricevuto il cespite in donazione dalla sorella (età anni 50), sposata e con
figlio maggiorenne.
Considerato il pericolo di
esercizio dell'azione di riduzione, ho prospettato alla venditrice la necessità
di risolvere la donazione d'accordo con la sorella, in modo che a vendere sia
quest'ultima.
Come alternativa mi viene
proposta una fideiussione da rilasciarsi dalla donante, con scrittura a parte,
per l'adempimendo delle obbligazioni relative alla garanzia per evizione ecc.
ecc. e mi si dice che è la prassi normalmente seguita in questi casi.
Tale soluzione vi sembra
idonea a tutelare l'acquirente?
Not. Cristiano Casalini, risponde:
Sull'argomento ho trovato assai
completo ed interessante l'articolo di M. Ieva, "Retroattività reale
dell'azione di riduzione e tutela dell'avente causa dal donatario tra presente
e futuro", in Riv. Not. 1998, pag. 1129.
Ti segnalo anche, per l'atto
di risoluzione di donazione, FederNotizie novembre 1999, pag. 235.
Cfr. http://www.federnotizie.org/1999/nov/donaz.htm
Not. Stefano Parodi, osserva:
La retrocessione del bene
donato, al dilà delle considerazioni di Ieva circa il mutuo dissenso che mi
pare siano anche quelle di Petrelli, non mi pare possa essere considerata una
nuova donazione, che provocherebbe gli stessi problemi della prima in capo
al donatario, anzichè al donante.
Manca nel donatario che
ritrasferisce il bene al donante l'animus donandi, lo spirito di liberalità,
che mi pare essere elemento fondamentale della donazione.
Come non c'è liberalità in
chi cede volontariamente al Comune un'area nell'ambito di un progetto edilizio.
In entrambi i casi manca il
corrispettivo, in entrambi i casi non avremo una donazione, perchè la
causa del negozio non è la liberalità.
Mi pare che non possa
parlarsi di eventuale crisi di questo contratto (retrocessione) per cause
tipiche della donazione, revocazione per ingratidudine o sopravvenienza di
figli e riduzione per lesione di legittima, piuttosto per nullità della causa.
Per dire il vero a mio
giudizio la causa c'è e il negozio che ne deriva è atipico, rimesso alla
libertà contrattuale delle parti, soffre le crisi proprie di tutti in
contratti, non quelli tipici della donazione.
La retrocessione è e rimane
l'unico modo per superare l'azione di riduzione, anche se sussistono
motivazioni dottrinali e giurisprudenziali contrarie.
Le altre soluzioni (anche se di "padre nobile") non
mi appagano dal punto di vista della coerenza con il sistema e sono per lo più
impostate sulla petizione di principio secondo cui una volta verificatosi l
'effetto traslativo occorre un contro - contratto per ottenere l'effetto
inverso, tant'è che alla mia richiesta espressa di rinvenire nell'ordinamento
una norma che vieti il negozio risolutorio anche per i contratti "qui
unico actu perficiuntur" ho sempre avuto risposte insoddisfacenti.
Non solo non esiste una norma che lo vieta, ma anzi l’art. 1372, c.c., in tema di mutuo dissenso, legittima il mutuo dissenso come forma di risoluzione consensuale del contratto.
Not. Luigi Francesco Risso, ribatte:
Ammessa la
risoluzione per mutuo consenso di un contratto che abbia già prodotto
tutti i suoi effetti (dal commentario breve al c.c. Cian
Trabucchi rilevo l'opinione contraria di Galgano e Scognamiglio), non vedo
come tale contratto non si consideri comunque una donazione
se pur indiretta, in quanto non vi è dubbio che produca un depauperamento
del donatario e un arricchimento del donante, che poi in atto si dica
che non si è mossi da spirito di liberalità non mi pare muti la sostanza;
allora sarebbe possibile trasformare anche una "donazione" in
atto "atipico" non liberale.
Quanto alla giustificazione
che senza questo atto l'immobile non potrebbe essere venduto, che c'entra visto
che il donatario non più proprietario non potrebbe comunque più vendere
l'immobile?
Rimango quindi della mia
idea che l'unica persona che potrà acquistare con tranquillità l'immobile
donato è lo stesso donante in quanto potrà poi liberamente disporne senza che i
suoi aventi causa possano temere l'azione di riduzione ed inoltre nessuna
simulazione potrà contestarsi.
Unica
alternativa la fideiussione del donante al terzo compratore
dell'immobile donato che, pur potendo essere considerata
invalida in quanto diretta unicamente a bloccare l'azione di riduzione e
di cui vanno informate le parti, non costa nulla.
Per finire a me pare che il
ricorso alla "risoluzione per mutuo consenso" potrebbe essere
migliorativa ove i legittimari del primo donatario si preferissero ai
legittimari dell'originario donante, salvo la simulazione che qui sì mi
pare facile da provare in quanto poi il prezzo della vendita immagino che andrà
all'originario donatario.
Not.
Sergio Marciano:
Le soluzioni indicate da Not. Alfonso
Carbone non mi sembrano idonee.
Diversa è la cosa per una assicurazione prestata da terzi, così come indicato da Not. Eliana Morandi.
Not. Riccardo Genghini, 11.12.2001:
A tal fine
considereste terzi anche i legittimari,
qualora rilasciassero fideiussione ?
Not. Ugo Bechini:
No, per frode dell’art.
557, c. 2, c.c.